Terceirizar virou regra no mercado. O que poucos empresários medem é até onde a empresa que contrata continua respondendo pelo trabalhador da prestadora. A resposta surpreende quem achava que estava blindado.
Uma das frases que mais escuto é: "mas esse funcionário nem é meu, é da terceirizada". Entendo a lógica, só que ela não é a do Direito do Trabalho. Terceirização bem feita reduz custo e foca a empresa no que ela faz de melhor. Terceirização mal cuidada transfere o serviço, mas não transfere o risco. E aí a empresa que contratou descobre, num processo, que responde por verbas de alguém que nunca esteve na folha dela.
Primeiro, a terceirização é lícita
Por muito tempo se discutiu se dava para terceirizar a atividade-fim, o núcleo do negócio. Essa discussão ficou para trás. Hoje a lei admite a terceirização de quaisquer atividades, inclusive a principal da empresa. Isso ampliou bastante o que pode ser contratado de fora. Mas atenção: licitude não é sinônimo de ausência de responsabilidade. São coisas diferentes, e é aí que mora a confusão.
A responsabilidade subsidiária, em bom português
O nome assusta, o conceito é simples. Se a prestadora de serviços não paga o que deve ao trabalhador, a empresa que tomou o serviço pode ser chamada a pagar. Subsidiária quer dizer "em segundo lugar": primeiro se cobra da prestadora, e se ela não honra, a tomadora entra na conta. Na prática, quando a terceirizada some, quebra ou simplesmente não paga, a fatura sobra para quem contratou.
| Tipo | Quem responde | Quando aparece |
|---|---|---|
| Subsidiária | Tomadora, depois de esgotada a prestadora | Terceirização lícita, em regra |
| Solidária | Tomadora e prestadora juntas, desde já | Fraude, ilicitude ou situações específicas |
Repare na diferença. Na subsidiária, a tomadora é uma espécie de fiador. Na solidária, ela está na linha de frente, lado a lado com a prestadora, e o trabalhador pode cobrar de qualquer uma. A diferença entre cair em uma ou em outra depende, em grande parte, de como o contrato foi conduzido.
A responsabilidade da tomadora não é uma fatalidade. Ela cresce ou diminui conforme a fiscalização do contrato. A empresa que apenas assina o contrato e esquece costuma responder integralmente. A que acompanha, exige comprovantes e documenta tudo tem como demonstrar que agiu com cuidado, e isso pesa.
Como eu oriento a fiscalizar
O erro que custa caro
O mais perigoso não é a terceirização em si, é a terceirização que esconde uma relação de emprego. Quando a tomadora dá ordens diretas, define horário, fiscaliza o serviço como se fosse seu e o trabalhador está integrado à rotina dela como qualquer empregado, abre-se espaço para reconhecer vínculo direto ou enxergar fraude. Aí já não se fala mais em responsabilidade subsidiária amena, e sim em algo bem mais pesado.
- Lei nº 6.019/1974, com as alterações das Leis nº 13.429/2017 e nº 13.467/2017: terceirização de serviços, inclusive da atividade principal, e deveres entre tomadora e prestadora.
- Súmula 331 do TST: responsabilidade subsidiária da tomadora e o dever de fiscalização do contrato.
- CLT, art. 2º e art. 3º: requisitos da relação de emprego, úteis para separar terceirização lícita de fraude.
Resumo da minha leitura: terceirizar é legítimo e muitas vezes inteligente, mas a responsabilidade não fica toda do outro lado do contrato. Ela acompanha quem contrata, e o tamanho dela é diretamente proporcional ao cuidado na escolha e na fiscalização. Quem trata a terceirização como "problema da prestadora" costuma ser o último a descobrir que o problema é seu.